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论不动产善意取得之构成要件——《中华人民共和国物权法》第106
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【宪法毕业论文题目】关键词: 不动产善意取得 登记簿错误 善意 交易行为 登记 内容提要: 妥当地解释《中华人民共和国物权法》第106条规定的不动产善意取得的构成要件，对于保障交易安全、维护真实权利人的物权以及完善我国不动产登记制度具有重要意义。不动产善意取得制度的适用前提是登记
关键词: 不动产善意取得 登记簿错误 善意 交易行为 登记
内容提要: 妥当地解释《中华人民共和国物权法》第106条规定的不动产善意取得的构成要件，对于保障交易安全、维护真实权利人的物权以及完善我国不动产登记制度具有重要意义。不动产善意取得制度的适用前提是登记簿上的权利事项存在错误。取得人依交易行为而取得不动产物权时，方发生善意取得之问题。就善意取得采取“原始取得说”时，交易行为的有效性不属于善意取得的构成要件。所谓“善意”应以登记簿上是否有异议登记和取得人是否明知登记簿错误为依据。至于不动产善意取得人有偿取得不动产的价格是否合理的判断应采客观标准。对于以登记为生效要件的不动产物权变动，取得人只有完成登记后方能善意取得；而以登记为对抗要件的不动产物权变动，交付才是不动产善意取得的构成要件。
《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第106条对动产和不动产的善意取得作出了统一规定。《物权法》第106条第1款列举了不动产和动产所有权善意取得的各项构成要件，第2款规定了因善意取得丧失原权利的真实物权人针对无权处分人的赔偿请求权，第3款规定了(动产或不动产上)其他物权的善意取得参照第1、2款的规定。由于不动产物权的公示方法———登记———与动产物权的公示方法———占有———存在很大的区别，因此如何以《物权法》第106条为依据妥当地阐释不动产善意取得的各项构成要件，对于保障交易安全、维护真实权利人的物权以及完善我国不动产登记制度具有重要意义。
一、问题的提出：从案例出发
(一)案例构成
研究不动产善意取得的构成要件时，以下案例可供思考之用：
案例1：甲为A房的所有人。2008年1月10日，甲向乙借款100万元，为期2年，甲以A房为乙设定了抵押权担保。2009年9月1日，甲伪造乙的身份证、房产证、授权委托书及同意注销抵押权的书面文件，前往登记机构办理了抵押权注销登记。2009年11月1日，甲以150万元将A房出售给丙并办理了所有权转移登记。2010年2月1日，因甲未偿还借款，乙请求法院实现抵押权时方发现A房的所有人已成了丙。
案例2：甲、乙为夫妻，因甲的单位即将分房，为免麻烦，两人决定将新购的A房登记为乙单独所有。不久，乙的妹妹丙因炒股急需资金向丁银行借款50万元，乙以A房向丁银行设定抵押权担保。甲请求法院确认丁银行的抵押权无效。
案例3：甲合法建造了实际面积为1 000平方米的A房。甲办理房屋所有权初始登记时，因测绘文件误将A房面积写为1 100平方米，登记簿上亦如此记载了A房的面积。甲将房屋出售给乙并办理了所有权转移登记。
案例4：甲为A房所有人，登记簿与房产证均记载甲为所有权人。2010年1月8日，甲的儿媳乙以甲的代理人的身份与丙签订了房屋买卖合同，约定以60万元的价格转让A房。乙向丙出示了甲的身份证、房产证及经公证的授权委托书等文件。乙、丙双方向房屋登记机构申请办理了房屋所有权转移登记。事后发现，乙提交的授权委托书公证文书系伪造的，甲对于乙出售房屋的行为完全不知情。
案例5：甲的房屋被错误地登记在乙的名下，乙将该房以20万元卖给丙并办理了房屋所有权转移登记。登记前丙付给了乙房屋价款10万元，但至甲发现房屋被乙盗卖而请求丙返还时，丙仍未付给乙剩余的10万元房款。
(二)问题的提出
上述案例涉及不动产善意取得各项构成要件的判断问题。在案例1中，甲本是A房的真实所有人，但甲伪造材料注销了乙的抵押权。此时，能否认为甲转让A房给丙的行为属于无权处分呢？丙是否构成善意取得呢？在案例2中，A房为甲、乙共同共有，乙未经甲之同意为丙的债务抵押A房，构成无权处分，丁银行能否被认为是善意的呢？在案例3中，登记簿上虽然存在错误，但该错误是房屋面积记载上的错误，买受人乙可否据此主张善意取得呢？在案例4中，登记簿已经明确记载甲为房屋的所有权人，第三人丙也知道乙并非所有人，但他基于对乙出具的申请登记材料的信赖而签订了房屋买卖合同并办理了房屋所有权转移登记，其能否主张善意取得A房的所有权呢？在案例5中，丙尚有10万元价款未支付完毕，其能否主张善意取得呢？
二、不动产善意取得的适用前提：无权处分抑或登记簿错误
(一)作为适用不动产善意取得前提的“登记簿错误”
从《物权法》第106条第1款第1句的规定来看，无论是动产还是不动产的善意取得均以“无处分权人处分”财产为前提。这样一来，处分人“无处分权”就成为动产和不动产善意取得的共同构成要件。就如何理解不动产善意取得中“无处分权”的含义，目前有两种不同的观点。持第一种观点的学者认为，《物权法》第106条将善意取得制度统一适用于动产和不动产，掩盖了两者在认定无权处分方面的差异。[1]不动产善意取得与动产善意取得的重要区别就在于“无权处分”的内涵不同。就动产而言，无权处分的认定比较容易；而就不动产而言，无权处分的认定不仅涉及没有处分权而处分财产，而且涉及明知登记错误而处分财产。因为实践中不动产的无权处分主要是指登记簿错误时登记权利人将不动产转让给他人，取得人因信赖登记而进行了交易且办理了登记的情形。持第二种观点的学者认为，登记簿错误与无权处分并非种属关系而是并列关系，两者共同的上位阶概念应是从无权利人处取得。[2]因为在某些登记簿错误的情形如抵押权被错误涂销的情形下，所有权人还是有处分权的。故此，我国不动产善意取得的构成要件应当舍弃“无权处分”的要件而改采“从无权利人处取得”的要件。
笔者认为，上述两种观点都值得商榷，具体理由如下：(1)第一种观点正确地认识到不动产善意取得与动产善意取得的差异，强调不动产善意取得主要适用的是登记簿错误的情形。在不动产善意取得时，无权处分与登记簿错误往往是一致的。例如，在案例2中，A房本为甲、乙共有，登记簿上却仅记载为乙单独所有，因此存在登记簿错误，乙未经甲的同意抵押A房也构成无权处分。在案例1中，处分人甲虽然是A房的真实所有人，但A房上原本有乙的抵押权却因甲使用欺诈手段注销了抵押权登记，因此登记簿上存在错误。那么，在案例1中，真实所有人甲将A房转让给丙的行为是否属于无权处分呢？对此，第二种观点认为，无权处分与登记簿错误乃是并列而非种属之关系。然而，在笔者看来，尽管甲是A房的所有人，但由于A房上有乙的抵押权，依据《物权法》第191条第2款的规定，抵押期间抵押人未经抵押权人的同意不得转让抵押财产。因此，即便乙的抵押权登记被错误地注销了，甲处分A房的行为仍属于无权处分。不过，在有些时候，也存在登记簿错误并不等同于无权处分的情形。就案例1而言，在乙的抵押权登记被错误地注销后，甲将A房屋抵押给丙，此时尽管登记簿存在错误，甲的抵押行为显然也不构成无权处分。由于存在登记簿的错误，因而丙会因信赖登记簿而取得A房上的第一顺位抵押权。由此可知，无权处分并不能涵盖登记簿错误的全部情形。(2)第二种观点虽然认识到无权处分无法涵盖登记簿错误的全部情形，但其改采“从无权利人处取得”的要件也不妥当。因为以“从无权利人处取得”作为不动产善意取得的适用前提亦不符合“权利外观原则(Rechtsscheinprinzip)”。[3]不动产善意取得制度保护的不是取得人对登记簿的信赖而是对处分人有无权利的事实的信赖。当登记簿上并未将某人记载为不动产的权利人时，与该人从事不动产交易之人即便出于种种理由信赖其为不动产的真实权利人，也无法善意取得该不动产上的物权。(3)尽管《物权法》第106条第1款使用了“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人”的表述，但由于善意取得的对象既可以是不动产上的所有权，也可以他物权，甚至连预告登记在一定情形下也可以善意取得，[4]故无论是“无权处分”还是“从无权利人处取得”都能作为不动产善意取得制度的适用前提。
综上所述，笔者认为，应当以“登记簿错误”作为适用不动产善意取得制度的前提条件。详言之，首先，如前所述，登记簿错误可以涵盖无权处分的情形，而无权处分却无法包括登记簿错误的全部情形。其次，以登记簿错误作为不动产善意取得制度的适用前提既符合作为不动产善意取得理论基础的“权利外观原则”，也与《物权法》第16条第1句确立的登记簿推定效力更加契合。最后，以登记簿错误作为不动产善意取得制度的适用前提有利于未来我国不动产登记制度的完善。由于存在信赖不正确的登记簿而发生善意取得之可能性，因此所有的不动产登记的参与人(真实权利人、登记机构)都必须更加谨慎，以使登记簿尽可能少地出现错误或尽可能合理地排除登记簿的错误。[5]唯有如此，更正登记与异议登记才会在实践中被充分运用，发挥其确保登记簿正确的功能。不动产登记簿记载得越准确，当事人就越信赖登记簿。这样，不仅不动产交易的效率和安全更有保障，而且善意取得的情形也势必更少发生。
(二)“登记簿错误”限于登记簿的权利事项错误
从一般意义上说，凡是登记簿的记载与真实情况不相符的现象都可称为登记簿错误，但并非所有的登记簿错误都会导致不动产的善意取得。在案例3中，虽然登记簿存在错误(将1 000平方米记载为1 100平方米)，但该错误并不会导致善意取得的后果。因为作为不动产善意取得制度适用前提的登记簿错误仅限于权利事项错误，而不包括非权利事项错误。登记簿上的权利事项错误是指登记簿上记载的关于不动产物权归属或内容的事项与真实的物权归属或内容不一致的情形。具体包括以下几种情形：(1)将并不存在的物权在登记簿上加以记载，如将并非A房所有人的甲登记为A房所有人；(2)对已存在的物权进行了错误的记载，如将A房本为甲、乙共有登记为甲单独所有；(3)将已经登记的物权注销，如将甲针对A房享有的抵押权错误地注销；(4)错误地注销已经存在的不动产处分上的限制或记载了本不存在的不动产处分上的限制，如甲已经办理的针对A房屋的预告登记被注销了。而登记簿上的非权利事项错误是指登记簿上记载的与不动产物权归属或内容无关的事项的错误，包括以下两种情形：(1)不动产登记簿上记载的不动产自然状况出现错误，如记载的不动产的坐落(位置)、四至、层数、用途等与实际情况不一致；(2)其他与物权归属和内容纠纷无关的记载事项出现错误，如登记权利人名称、姓名或住址等的记载错误。
理论上，只要登记簿上记载的事项与真实情况不一致，都属于登记簿错误。但是，权利事项错误与非权利事项错误的法律后果却是不相同的。如果登记簿上的权利事项出现错误，即与真实的不动产物权归属或内容不一致时，就会导致他人因信赖该错误而善意取得不动产物权，真实权利人将面临彻底丧失权利的法律风险。在案例2中，A房本是甲、乙共有，而登记簿上却仅记载乙为所有权人，显然登记权利人与真实权利人不一致，属于登记簿上的权利事项错误。当乙擅自处分A房时，甲就可能因他人的善意取得而丧失共有权。当登记簿上的错误并非权利事项错误时，显然不可能发生他人善意取得的问题。这是因为，一方面，《物权法》第16条第1句确立的不动产登记簿推定力是一种权利推定(Rechtsvermutung)，旨在更有效地实现使权利交易明确化、清晰化的功能。故此，登记簿的推定力仅仅适用于那些具有登记能力的物权，即不动产所有权、用益物权与担保物权。[6]登记簿的推定效力不适用于登记簿上记载的关于不动产自然状况等与物权归属或内容无关的事项，因此登记簿上的非权利事项错误不适用登记簿的推定效力，第三人也不应对这些错误事项产生信赖。另一方面，善意取得制度本身就只是“在存在外部表象的情形下，保护即使不具有真实权利但却信赖真实权利的人的一种制度”，[7]即便第三人真的对登记簿上存在的非权利错误存在“信赖”，也不受善意取得制度的保护。[8]在案例3中，A房的实际建筑面积为1 000平方米，因测绘文件的错误使得登记簿上错误地将A房的面积记载为1 100平方米。这种错误固然会对买受人乙构成某种不利影响，却不发生乙善意取得1 100平方米房屋的法律后果。
三、不动产善意取得的方式：交易行为
(一)取得人应依法律行为取得不动产物权
不动产善意取得制度旨在维护交易安全，提高交易效率，因此只有当取得人是通过法律行为(Rechts-geschaeft)取得不动产物权的，才发生不动产善意取得的问题。任何非基于法律行为的不动产物权变动或者虽然基于法律行为但仅导致债法上权利变动的情形，皆不适用善意取得制度。对于不动产善意取得制度仅适用于基于法律行为的不动产物权变动，许多国家或地区的民法均有明文规定。例如，《德国民法典》第892条第1款就规定：“因法律行为取得土地上之权利，或就此项权利取得其所负担之权利者，土地登记簿的内容，为取得人的利益，视为正确，但对其正确性已为异议登记，或其不正确为取得人所明知者，不在此限”。德国民法学通说与判例明确指出，由于《德国民法典》第892条、第893条旨在保护基于法律行为而为之交易，故而只有因法律行为引起物权变动时，才可能发生善意取得的问题。所谓因法律行为引起的不动产物权变动就是指通过物权行为取得不动产物权的情形，既包括依《德国民法典》第873条进行的不动产所有权的转让，也包括因法律行为引起的物权内容的变更或者物权的抛弃。[9]
《物权法》第106条虽然未明确规定不动产善意取得制度仅适用于基于法律行为的不动产物权变动，但由于该条第1款第1句采用了“无处分权人将不动产或动产转让受让人”的表述，其中“转让”一词显然是指依法律行为如买卖、互易等引发的不动产所有权移转的情形，因此我国法上的不动产善意取得制度也只适用于基于法律行为而引发的不动产物权变动。
(二)取得人应依交易行为取得不动产物权
在德国民法中，取得人仅仅是依据法律行为取得不动产物权还不足以适用善意取得制度。依据判例和通说，能够适用善意取得制度的法律行为还必须是交易行为(Vekehrsgeschaeft)。在此，交易行为不是指有偿的法律行为，而是指不动产的出让人与取得人在不具有同一性(nicht identisch sein duerfen)时所从事的引发不动产物权变动的法律行为。所谓同一性既包括人格上的同一性(Persongleichheit)，也包括经济上的同一性(Wirtschafliche Identitaet)。[10]人格上的同一性是指不动产的出让人与取得人为同一民事主体。例如，不动产登记簿上被错误记载为所有人的甲为自己设定一项他物权时，其不得主张善意取得。经济上的同一性是指出让人与取得人具有“经济解决方法上的结合(wirtschaftliche BetrachtungsweiseVerband)”。[11]例如，无限责任公司与其股东之间转移土地所有权时，其不得主张善意取得。即便出让人与取得人在法律形式上分属不同的主体，但只要事实上存在经济解决方法上的结合，则他们之间处分不动产的法律行为就不能视为交易行为。[12]德国民法之所以将不动产善意取得限制在交易行为，是因为《德国民法典》的立法者创设不动产善意取得制度是为了保护第三人(Dritter)，即不同于出让人的取得人。只有在取得人是不同于出让人的另一主体时才会产生保护法律交易的强烈需要，否则，所有权人的利益就应当优先受到保护。[13]
在我国法上，由于《物权法》第106条第1款分别规定了“无权处分人”与“受让人”这两个不同的主体，所以也应当采取与德国法相同的解释，即只有不同主体之间依法律行为引发的不动产物权变动方可适用善意取得制度。[14]这就是说，在那些具有人格上同一性或经济上同一性的主体之间产生的不动产物权变动，即便是基于法律行为而发生的，也不适用善意取得制度。例如，登记簿上将甲的房屋错误地登记为乙所有，而乙是丙普通合伙企业的合伙人，当乙将房屋转让给丙企业时，即便丙企业为善意，也不适用善意取得制度。
(三)不动产物权交易行为必须合法有效
就出让人与取得人之间的交易行为是否必须合法有效的问题，我国学界存在很大的争议。王利明教授认为，即便是不动产善意取得，交易行为的合法有效也应当是一个重要的构成要件。[15]因为善意取得制度作为维护交易安全的制度，只可能维护合法交易的安全而不能保护非法之交易。故此，倘若取得人与出让人之间的合同本身因违反法律的强制性规定等原因而归于无效或因构成欺诈等而被撤销，即便取得人为善意，亦不能主张善意取得。崔建远教授则认为，善意取得制度解决的是物权归属之问题，合同效力乃是债法领域的问题，两者不应混淆，因此无论出让人与取得人之间的合同是否有效，只要取得人是善意的且符合善意取得的构成要件，即发生善意取得的后果。[16]至于因合同无效或被撤销后发生的善意取得人的返还义务，可由不当得利制度解决，其属于合同无效或被撤销的后果的表现，并不是否定善意取得本身的根据。
笔者认为，要解决上述争论，必须先厘清两个问题：(1)我国法上不动产善意取得的性质究竟是原始取得还是继受取得；(2)我国法是否承认物权行为的独立性与无因性。[17]如果认为不动产善意取得是原始取得，即直接依据法律的规定而取得物权，那么由于《物权法》第106条第1款并未要求交易行为的合法有效，因此无论交易行为是否合法有效都可以构成善意取得。如果认为善意取得是继受取得，则应继续考虑是否承认物权行为的独立性与无因性。若承认物权行为的独立性与无因性，则在确定是否构成善意取得时就无需考虑交易行为有效与否的问题；反之，就必须以交易行为的有效性作为善意取得的构成要件。
在德国，学界就善意取得究竟是原始取得还是继受取得还存在争论。[18]从《德国民法典》第892-895条以及第932-935条的规定来看，善意取得属于继受取得，是基于物权法上的合意而发生的物权变动。[19]此外，由于德国民法明确承认物权行为的独立性与无因性，因此，作为物权行为的善意取得也具有独立性与无因性。申言之，善意取得是一种特殊的物权行为，其与一般物权行为的相同之处在于：二者都具备物权合意和公示要件；而差别在于：一般物权行为中处分人具有处分权，而在善意取得中虽然出让人欠缺处分权，但由于取得人是善意的，法律以“善意”这一要件替代了处分权，弥补了出让人没有处分权的欠缺。[20]同样，由于作为物权行为的善意取得具有无因性，因此债权行为有效与否的问题完全可以交由债法解决，它并不影响善意取得的构成。
我国民法学界的通说认为，善意取得是原始取得。[21]同时，通说也否定了物权行为的独立性与无因性。[22]既然如此，那么在《物权法》第106条第1款没有将交易行为的合法有效性作为善意取得的构成要件的条件下，在判断是否构成善意取得时，就不应考虑交易行为的合法有效与否。
四、不动产善意取得中的“善意”：涵义与判断标准
(一)“善意”的涵义
在不动产交易中，取得人有时具有多种不同形式的善意，但并非所有的善意都是《物权法》第106条第1款规定的“善意”。因为不动产善意取得制度旨在维护交易安全，保护的是取得人对登记簿记载的信赖，因此所谓“善意”仅指取得人的善意而非出让人的善意。也就是说，即便登记簿上记载的不动产的非真实权利人真诚地相信自己就是该不动产的真实权利人，也只能受益于《物权法》第16条第1句规定的登记簿推定效力，[23]而不可能发生善意取得制度的适用。此外，就不动产善意取得中取得人善意的理解必须与登记簿相联系。也就是说，取得人善意是指取得人对登记簿权利事项的错误产生了信赖，而不是对其他事实产生了信赖。在案例4中，丙固然是善意的，但他的善意是体现在对乙具有代理权的善意。也就是说，丙虽然知道乙并非A房屋的所有权人，但他客观上有理由相信乙是甲的有权代理人，故而与乙订立了房屋买卖合同。因此，在这个案件中对丙的善意提供保护的应当是《合同法》第49条规定的表见代理制度而非《物权法》第106条规定的不动产善意取得制度。
就取得人善意的界定，德国法采取了一种“纯客观化”的方法，即只要登记簿的登记状态在客观上对取得人的权利取得提供了支持，就认为取得人是善意的，不以取得人事实上是否查阅了登记簿为前提。[24]这是因为：《德国民法典》第892条第1款规定，为了取得人的利益，登记簿的内容被“视为正确(gilt als rich-tig)”。[25]德国民法学界通说认为，这是一个拟制性规定，即登记簿被《德国民法典》第892条“拟制(Fik-tion)”为正确的和完满的。也有一些学者认为，这意味着在不动产善意取得制度中登记簿的正确性推定是一种“不能被推翻的推定(eine unwiderlegliche Vermutung)”。[26]可是，无论何种观点都承认，《德国民法典》第892条规定的不动产善意取得制度中的“信赖保护的思想”已经被强烈地“形式化和客观化”了，[27]“不是主观上的信赖而是对官方簿册的客观信赖构成了公信力(publica fides)的基础”。[28]
就我国不动产善意取得制度中取得人善意的界定，笔者认为，我们不能采取德国法那样“纯客观化”的模式。申言之，单单要求登记簿的登记状态在客观上对取得人的权利提供了支持还不够，还应当要求取得人实际查阅了登记簿并从登记簿上知悉了出让人为登记权利人。之所以这样说，理由有二：(1)由于长期以来我国的不动产登记制度非常不完善，不动产交易的当事人更信赖的是不动产权属证书，而并未形成对登记簿的信赖。(2)要求取得人查阅登记簿有助于使人们在今后的交易中逐步形成对登记簿的信赖，而且也不会给取得人增加负担。以往由于登记机构种种不合理的限制如限制查询主体、高额的查询收费等，交易当事人往往难以查阅登记簿，此时要求取得人必须查阅登记簿显然是不现实的。但是，《物权法》颁布之后，我国各地的不动产登记机构已经按照《物权法》和相关法律法规建立了登记簿，《物权法》第18条也明确赋予了权利人和利害关系人查询复制权，因此要求取得人查阅登记簿并不会给取得人增加负担。[29]况且，与真实权利人将会因善意取得而丧失不动产物权这一相当严重的后果相比，要求取得人在交易时查阅登记簿并不为过。
(二)“善意”的判断标准
就如何判断取得人的善意，我国学界的主要争议集中在取得人是否负有调查核实的义务以及在取得人由于重大过失而未尽该义务时能否认定其为非善意。持第一种观点的学者认为，《物权法》第106条第1款第1项的“善意”在不动产物权善意取得与动产物权善意取得中具有相同的涵义，即无论是动产还是不动产的取得人，对其善意与否都应当采取如下标准：不知情且非因重大过失而不知情。[30]其理由有二：(1)《物权法》第106条第1款第1项的文义上没有任何迹象显示动产取得的善意与不动产取得的善意有所不同，因此，该条中的“善意”应是同一标准，不存在动产善意取得采取一个标准而不动产善意取得采取另一个标准的立法意图。[31](2)如果对不动产取得人的善意采取如同德国法那样的判断标准即不知道登记簿记载错误且登记簿上没有异议登记即为善意，真实权利人就必须举证证明取得人明知不动产登记簿的记载错误，即要求举证取得人的内心状态，这使得真实权利人处于极为不利的境地，过于苛刻，有失权衡。[32]考虑到我国登记错误概率比较高，通过排除具有重大过失的取得人的善意而加重其注意义务，以倾斜保护真实权利人的权利。[33]持第二种观点的学者则认为，尽管《物权法》第106条第1款将动产善意取得与不动产善意取得合并规定，但仍有必要区分动产和不动产的取得人善意的判断标准。对于动产的取得人可以认为其具有重大过失而不知道时非属善意，但对不动产善意取得而言，应当以取得人对登记的信赖作为判断关于不动产善意取得的判断标准。在通常情况下，只要取得人信赖了登记，就推定其是善意的，除非其事先明知登记错误或者登记簿中有异议登记的记载。[34]其理由有二：(1)动产虽然占有的公信力低于不动产登记的公信力，这是因为不动产登记有国家信誉作为支持。(2)《物权法》第16条第1句虽然明确规定了登记簿的推定效力，但却没有规定占有的推定效力，这一细微区别表明在我国物权法上登记对于不动产的权利推定效力似乎高于交付对于动产的权利推定效力。[35]
笔者赞同第二种观点，即不动产和动产取得人的善意应当采取不同的判断标准。在动产的善意取得中，判断取得人善意与否时应考虑其有无重大过失，即动产的善意取得人应当负有一定的注意义务，如果其应当知道处分人为无处分权人但因重大过失而不知道，就认为其并非善意。但是，就不动产取得人而言，只要其不知道登记簿的记载错误并且登记簿上没有异议登记，就应当认为其是善意的。取得人不负有调查核实的义务，不能因为取得人没有进行调查核实而否定其善意。[36]
笔者之所以提出如此主张，主要是基于以下几个理由：(1)尽管目前我国的不动产登记制度尚不完善，登记机构也不统一，由此使得登记簿错误的情形时有发生，但通过给第三人施加探求真实权利状态的义务而将此种登记错误产生的风险完全转嫁到其身上，显然不公平。在我国，由于法治不健全、社会诚信度低，造成登记簿错误的原因很多，第三人很难进行相应的调查，从而发现登记簿错误。从不动产登记实践来看，大量的登记簿错误是由无权处分人通过伪造各种申请材料所致。例如，根据上海市浦东新区房地产登记处的调查，在不动产登记实践中常见的造假、用假行为主要表现为采用伪造的身份证申请登记和伪造委托公证文书、司法裁判文书后办理房地产登记。其中，以伪造公证文书居多，仅在2009年一年，该登记处查出的当事人欲以伪造的公证文书骗取登记的事例就达46件。[37]对于这种伪造各种法律文书的方式所造成的登记簿错误，即便是登记机构都很难发现，却要求取得人对此尽到所谓的“调查核实义务”，显然不妥当。这种对取得人施加调查核实义务的做法既无法提高交易效率，也无法保障交易安全。(2)对于是否以取得人应当知道登记簿错误而由于重大过失而不知作为排除其善意的情形，核心问题在于是强化还是弱化登记簿的公信力。德国民法对不动产善意取得人“善意”的界定采取的就是“不知道登记簿的记载错误”和“登记簿上没有异议记载”，[38]这种标准显然是强化了登记簿的公信力。而要求取得人在交易中不能完全信赖登记簿还必须尽到一定的调查核实义务，实际上是弱化了登记簿的公信力。考虑到我国不动产登记制度正在完善的过程中，登记簿的公信力尚未真正建立起来，出于法政策上的考虑，应当采取强化登记簿公信力的立场，使交易当事人更信赖登记簿的记载。那种认为取得人应知而因重大过失不知登记簿错误也不构成善意的主张，容易造成司法实践中过分宽泛地解释受让人“应知”的范围，从而极大地削弱登记簿的公信力，甚至会使得交易当事人完全漠视不动产登记簿的存在。(3)对不动产取得人的善意采取更为宽松的判断标准并不会使真实权利人处于不利的境地。因为《物权法》已经为真实权利人提供了很强的保护：一方面依据《物权法》第19条第1款的规定，权利人或利害关系人在发现登记簿的记载存在错误时，可以进行更正登记，消除登记簿错误，进而避免他人的善意取得。而在更正登记完成之前，权利人或利害关系人还可以依据《物权法》第19条第2款的规定进行异议登记，从而迅速地暂时切断登记簿的公信力，避免他人善意取得。也就是说，更正登记和异议登记就是《物权法》为了使真实权利人防止遭受他人善意取得其不动产物权的风险而提供的措施。如果要求取得人负有一定的注意义务，势必使得不动产善意取得制度在实践中常常难以适用，真实的权利人、利害关系人也就没有什么动力去进行更正登记和异议登记了，从而导致登记簿出现错误的概率增加。另一方面，《物权法》第21条第2款对于登记机构就登记簿错误造成真实权利人损害的赔偿责任实行的是无过错责任，即无论何种原因造成登记簿错误，从而使真实权利人因他人善意取得而遭受损害时，登记机构即便对此没有过错，也应当向真实权利人承担赔偿责任。[39]这种规定已经足以保护真实权利人的合法权益，因此没有必要再通过给取得人施加注意义务去过度保护真实权利人。
(三)关于“善意”的举证责任问题 由于登记簿的“权利表象度”要高于动产的占有，因此德国民法学通说认为，在不动产善意取得中，应首先推定取得人是善意的，取得人不负证明自己是善意的举证责任，而由否定取得人为善
(三)关于“善意”的举证责任问题
由于登记簿的“权利表象度”要高于动产的占有，因此德国民法学通说认为，在不动产善意取得中，应首先推定取得人是善意的，取得人不负证明自己是善意的举证责任，而由否定取得人为善意之人(往往就是真实权利人)负担之，法官最终通过自由心证对该问题加以解决。[40]我国民法学界的多数学者也认为，由于不动产登记以国家信誉作为保障，具有相当高的公信力，且《物权法》第16条第1句明确承认了登记簿的推定效力，因此除非取得人明知登记簿错误，否则应认定其为善意；在举证责任的分配上，原则上应由否认取得人为善意之人负举证责任，如果其不能证明取得人是恶意的，就应推定取得人是善意的。[41]
(四)判断“善意”与否的时间点
根据《物权法》第9条第1款的规定，基于法律行为的不动产物权变动，原则上采取登记生效要件主义，即只有经过登记，方才发生物权变动效力。因此，只有在登记完成时为止取得人都是善意的，才能构成善意取得。然而，不动产登记不可能瞬间完成，而是需要一段时间后才能完成的。例如，依据《房屋登记办法》第23条的规定，自受理登记申请之日起，房屋登记机构应当在30个工作日内完成国有土地范围内房屋所有权登记；在10个工作日内完成抵押权登记或地役权登记。这样一来，决定取得人的善意就有多个时间点，如提出登记申请的时间、登记机构受理登记的时间以及完成登记的时间。就以哪个时间点为准，理论上有不同的见解。持第一种观点的学者认为，由于申请登记与登记完毕存在时间差，且申请递交后，当事人无法控制登记的实际完成时间，如果在此空隙中取得人因种种原因知道了登记簿错误，就否定其为善意的话，必然不利于交易安全和市场的繁荣，因此只要取得人在申请登记时为善意，无论此后是否知道登记簿错误，均不影响善意取得的成立。[42]持第二种观点的学者认为，鉴于《物权法》第106条第1款第1项要求取得人在取得不动产物权时为善意，而只有当登记完成时才能算得上取得不动产物权，且《物权法》第14条也规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”。因此，将判断取得人是否为善意的时间点确定在记载于登记簿时更合理些。[43]
笔者认为第二种观点更为合理，理由有二：(1)与《德国民法典》第892条第2款的规定不同，《物权法》并未对取得人是否知情的时间点作出明确的规定。《物权法》第106条第1款第3项明确要求出让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记；《物权法》第14条规定，只有记载于不动产登记簿，不动产物权变动的效力才发生。因此，以记载于登记簿的时间作为判断善意的时间点符合《物权法》的立法本意。(2)当事人提交登记申请后并非完全无法控制登记的进程。例如，《房屋登记办法》第21条明确规定：“房屋登记机构将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，申请人可以撤回登记申请”。这意味着取得人在提出登记申请后如果发现登记簿存在错误，其完全有机会撤回登记申请。基于诚信原则的要求，取得人在明确知道了登记簿错误之后自然应当撤回登记申请。
五、不动产善意取得的对价：以合理的价格转让
对善意取得不动产物权所要求的“合理的价格转让”的认定可以分解为以下三个具体标准：
1·取得人基于有偿法律行为取得不动产物权
在德国法中，无论是动产还是不动产的善意取得，都不要求取得人必须是基于有偿的法律行为取得物权。这是因为在德国法中，善意取得属于物权行为，具有独立性与无因性，而“有偿行为和无偿行为的划分仅仅适用于要因的行为，不要因的行为从某种程度上来说是中立的，因为它们脱离了有关原因的约定……在判断某项处分是有偿还是无偿的时候，我们必须研究作为基础的要因行为”。[44]因此，在德国民法中，当善意取得人是无偿取得动产或不动产物权时，由此产生的不正当财产变动交由不当得利制度加以解决，即真实权利人可依依据依据《德国民法典》第816条第1款第2句针对该善意取得人行使不当得利返还请求权。如果善意取得人是有偿取得物权的，那么真实权利人可依《德国民法典》第816条第1款第1句的规定针对出让人行使不当得利返还请求权。[45]
《物权法》明确要求善意取得必须是基于有偿的法律行为，《物权法》第106条第1款第2项规定的善意取得的一个重要构成要件是“以合理的价格转让”。就我国法上这一要求的合理性，学界有诸多解说。[46]而在笔者看来，《物权法》如此规定的理由在于以下几点：(1)《物权法》的立法者侧重于维护真实权利人的权益。按照德国法的上述处理方法，在取得人通过无偿交易行为而善意取得不动产物权时，真实权利人只能针对取得人行使不当得利返还请求权。可是，这种请求权属于普通的债权请求权。如果取得人破产的话，该不当得利返还请求权并无优先效力，只能与其他破产债权人平等受偿。但是，按照《物权法》的规定，取得人如果是通过无偿法律行为取得不动产的，就不构成善意取得。由于真实权利人并未因善意取得丧失权利，因此他可以针对取得人行使作为物权请求权的返还原物请求权。即便取得人破产，该请求权也能作为取回权加以行使。因此，以有偿性作为善意取得的要件表明《物权法》的立法者更重视对真实权利人物权的保护。(2)以有偿性来平衡真实权利的保护与交易安全这两项价值也更加符合我国国民的心理。由于我国市场经济实行时间较短，保障交易安全的观念尚未深入人心。[47]在普通民众看来，仅以维护交易安全作为一个人可以通过善意取得制度而无偿地取得他人的财产的正当性基础，说服力不强。可是，如果取得人是有偿取得的，此时承认其善意取得，民众显然更能接受。(3)不当得利制度在我国法中一直不发达，司法实践中运用也较少，况且以不当得利来矫正无偿善意取得带来的财产不正当变动的后果的做法，在我国法官看来过于繁琐，不如直接认为不构成善意取得那样简便快捷。
顺带说明的一点是，并非所有的基于法律行为的不动产物权变动都存在有偿与无偿的问题。在我国，就不动产善意取得而言，只有建设用地使用权的转让、房屋所有权的转让、地役权的设定或转让时才可能涉及发生有偿或无偿的问题。至于抵押权的设立显然不存在这个问题。根据《物权法》第106条第3款的规定，其他物权的取得参照其第1、2款的规定，因此，不能机械地要求不动产抵押权的善意取得也必须是有偿的。[48]
2·如何判断“合理的价格”
《物权法》第106条第1款第2项不仅要求取得人必须是通过有偿法律行为取得不动产物权，而且要求该价格必须是“合理的”。关于如何判断价格合理与否，学说上提出了主观标准与客观标准两种不同见解。前者以当事人主观认可的价格为准，后者以社会一般观念作为判断依据。[49]
笔者认为，要判断取得人在取得不动产所有权或他物权时支付的价格是否合理，在大多数情形下并不会很困难，理由有二：(1)就以登记为生效要件的不动产物权变动而言，只要完成了登记，就应当认为价格是合理的。申言之，就善意取得建设用地使用权或房屋所有权而言，由于办理转移登记是善意取得的构成要件之一，因而一旦取得人满足了该要件，实际上就可以表明取得人支付的转让价格是合理的。因为依据《契税暂行条例》第11条第2款的规定，在房屋所有权转移登记和建设用地使用权的转移登记中，如果当事人没有提交契税完税凭证，登记机构不能办理转移登记。而《契税暂行条例》第4条第1款规定，国有土地使用权出让、土地使用权出售、房屋买卖的，契税的计税依据为成交价格；土地使用权交换、房屋交换的，契税的计税依据为所交换的土地使用权、房屋的价格的差额；第2款还规定，“前款成交价格明显低于市场价格并且无正当理由的，或者所交换土地使用权、房屋的价格的差额明显不合理并且无正当理由的，由征收机关参照市场价格核定”。因此，只要不动产物权已经完成登记，就应当认为价格是合理的，因为税务机关已经对价格合理与否进行了替代性审查。(2)对于那些不以登记作为生效要件的不动产物权变动，如土地承包经营权的转让、没有登记的地役权的转让，由于无须缴纳契税，因而判断其是否支付了合理的价格可能存在一定的困难。对此，笔者赞同采取客观标准，即以当地相同情形下土地承包经营权或地役权的转让价格作为参考标准来确定价格是否合理。
3·是否必须实际支付了“合理的价格”
就取得人是否必须实际支付价格的问题，学界存在分歧。有学者认为，原则上必须以实际支付为要件，如果仅仅达成协议而未实际支付价款，则不构成善意取得。[50]也有学者认为，《物权法》第106条第1款中所规定的合理的价格既包括取得人已经向出让人实际支付的价款，也包括虽然合同中约定了价格但尚未实际支付的情形。[51]
就案例5而言，如果采取第一种观点，丙因并未实际付清全部的价款，所以其不构成善意取得，应当返还房屋给甲。如果采取第二种观点，则丙仍构成善意取得。此时，甲可以依据《物权法》第106条第2款的规定：请求无权处分人乙赔偿损失。当乙向甲承担了20万元的损害赔偿责任后，由于丙尚未支付剩余的10万元，那么此时乙是否可以请求丙继续支付剩余的10万元价款呢？请求权基础又何在呢？对此，有学者认为，在取得人支付了部分价款的情况下，由于合同项下另外部分的付款义务不复存在，善意取得人应当返还不当得利；该不当得利并非原物，而是原物价值额与已经支付的部分价款之间的差额。[52]显然，在无权处分人乙已经承担了20万元的损害赔偿责任后，真实权利人甲不能向丙来行使该不当得利返还请求权，这种请求权只能由乙享有。笔者认为，该结论与《物权法》赋予的善意取得制度的双重功能是相悖的。在我国法上，善意取得制度除通过确定无权处分时动产或不动产物权的归属而具有维护交易安全的功能外，还具有调整不正当利益变动的功能。也就是说，我国法上的善意取得制度兼具了不当得利制度的功能，否则《物权法》第106条就不会在善意取得的构成要件中不仅规定必须是有偿的交易行为，而且还规定价格应当合理。由此可见，从《物权法》的立法本意来看，善意取得制度兼具了不当得利制度的功能，因此笔者更赞同第一种观点，即所谓价格是指实际支付的价格。也正因为如此，在案例5中，取得人丙不能善意取得房屋的所有权。
六、不动产善意取得的权利变动要件：依法应当登记的已经登记，无须登记的已经交付
《物权法》第106条第1款第3项所指的“依照法律规定应当登记的已经登记”显然是指那些以登记为生效要件的不动产物权变动，这些不动产物权包括建设用地使用权、房屋所有权、建设用地使用权抵押权、房屋抵押权以及已经登记的地役权。在取得人善意取得这些不动产物权时，必须完成登记方符合善意取得的构成要件。对此，学界没有异议。然而，学界有争论的是，那些不以登记为物权变动生效要件而是对抗要件的不动产物权，如土地承包经营权的善意取得究竟是以登记为要件还是以交付为要件。对此，王利明教授认为，对于不以登记为生效要件的不动产物权，其善意取得仅以交付为要件。[53]而崔建远教授认为，任何不动产物权的善意取得都以办理了登记为要件，如不登记，即便已经交付，也不发生善意取得之法律后果。[54]
笔者赞同王利明教授的观点。尽管《物权法》第16条规定了登记簿的推定效力也承认了登记簿的公信力即不动产善意取得，但由于我国法并非如德国法那样对全部的基于法律行为的不动产物权变动采取登记生效要件主义，而是同时兼采登记生效要件主义与登记对抗要件主义，因此，我国法上登记簿的推定效力与公信力的适用是受到限制的。它们仅适用于那些以登记为生效要件的不动产物权变动的情形中。在这些不动产物权发生变动时，登记簿才具有权利表象作用，从而产生推定效力与公信力。在那些不以登记为生效要件的不动产物权变动的情形当中，登记簿并非权利表象，所以更受重视的是占有，即不动产善意取得乃是以占有的权利表象作用为基础的。这种现象是长期以来我国对农村不动产物权变动实行的严格限制政策所致。根据现行相关法律的规定，农村不动产物权的处分受到很大限制，有些不动产物权的部分处分形式是被禁止的，如宅基地使用权的抵押；有些不动产物权的处分范围受到了严格限制，如宅基地使用权的转让和家庭承包的土地承包经营权的互换必须在“本集体经济组织内部”内部进行。[55]显然，在一个熟人社会中尚没有必要以登记来表彰权利，登记簿也无法作为权利表象而产生所谓的公信力，现有的登记亦非私法意义上的权利登记。[56]而《物权法》第106条之所以将不动产和动产的善意取得合并规定，就是为了便于解决这些缺乏明确的公示(登记)的农村不动产物权的变动，“使善意受让人根据房产占有人来判断房屋的产权归属”。[57]因此，就这些不以登记为生效要件的不动产物权的善意取得而言，交付而非登记才是构成要件之一。
注释:
[1][35]参见王利明：《不动产善意取得的构成要件研究》，《政治与法律》2008年第10期。
[2][33]参见王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期。
[3][4]Vgl. Westermann/Eickmann，Sachenrecht，7Aufl. Mueller ，1998，S.647， S.659.
[5][8][24][45参见[德]鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法》(上册)，张双根译，法律出版社2004年版，第490页，第300页，第502页，第499页。
[6]Vgl. Leo Rosenberg， Die Beweislast，5Aufl.，Beck，1965，S.226-227； Baumgaertel，Gottfried/Laumen Hans-Willi，Handbuch der Beweislast im Privatrecht，Band 2， 2Aufl.， Carl Heymann Verlag，1999，§891， Rn. 9.
[7][日]我妻荣：《新订物权法》，有泉亨补订，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第42页。
[9][38]Vgl. Klaus Mueller，Sachenrecht，4Aufl.， Carl Heymanns，1997，Rn.1057-1059， Rn.1104.
[10][12]Vgl. Staudinger/Gursky，§892，Rn.97； Jauernig，§892，Rn.10；§8892， Rn.105.
[11]所谓“经济解决方法的结合”是指在税法的适用方法上相同。
[13][27]Vgl. Marcus Lutter，Die Grenzen des sogenannten Gutglaubensschutzes im Grundbuch，AcP 164(1964)，S.159， S.123.
[14][16][32][43][48][51][52][54]参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第77页，第77-78页，第6页，第86-87页，第88页，第87-88页，第79页，第89页。
[15][46][50]参见王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第450页，第445页，第446页。
[17]参见王洪亮：《论登记公信力的相对化》，《比较法研究》2009年第5期。不过，王洪亮副教授似乎忽略了善意取得究竟是继受取得还是原始取得对转让合同有效与否的争论的影响。
[18]Vgl. Staudinger/Gursky(2002)，§892，Rn.11.
[19]参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第259页、第262页。
[20]有学者指出：“自构成要件分析，善意取得与一般物权行为的差别在于，善意取得要求出让人为非所有权人而取得人须为善意，一般物权行为须出让人有处分权但不要求取得人善意。”田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第263页。
[21]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第151页；梁慧星、陈华彬：《物权法》(第四版)，法律出版社2007年版，第212页；不同的见解参见田士永：《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第261页。
[22]参见王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第269页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第52页；梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第79页。
[23]参见程啸：《不动产登记簿推定力之研究》，《法学研究》2010年第3期。
[25]Vgl. Staudinger/Gursky(2002)，§892，Rn.10；Jauernig，§892，Rn.12.
[26][36][40]Vgl. MuenchKommBGB/Wacke，§892，Rn.2；§892， Rn.48；§892， Rn.49.
[28]Vgl. Gustav Boehmer，Einfuehrung in das bürgerliche Recht， 2 Aufl.，Mohr， 1965，S.232.
[29]住房和建设部、国土资源部也分别颁布了《房屋权属登记信息查询暂行办法》、《土地登记资料公开查询办法》。在实践中，查询、复制登记簿已日渐高效便捷。
[30]参见梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2007年版，第102页；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第86页。
[31]参见孟勤国、申惠文：《我国〈物权法〉没有承认登记公信力》，《东方法学》2009年第5期。
[34]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第246页；江平主编：《中国物权法教程》，知识产权出版社2007年版，第269页。
[37]参见《浦东新区房地产登记处认真做好登记材料的核查工作》，载中国房地产研究会房地产产权产籍和测量委员会秘书处编：《房地产产权产籍和测量简报》2010年第5期。
[39]参见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第64-65页。
[41]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第147页；吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第145-146页。
[42]参见吕伯涛主编：《适用物权法重大疑难问题研究》，人民法院出版社2008年版，第146页。
[44][德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，谢怀栻等译，法律出版社2003年版，第446-447页。
[47]根据有的学者组织的问卷调查发现，在1 222份调查问卷中有852人(占70%)不支持不动产的善意取得。参见李凤章：《从事实到规范：物权法民意基础的实证研究———以土地问题为中心》，《政法论坛》2007年第3期。这说明多数民众可能并不在乎交易安全的考虑。
[49]崔建远教授主张客观标准。参见崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第87页。王利明教授则认为，在不动产善意取得中，无须考虑价格合理与否，只要受让人信赖登记并支付了一定的价款即可，只有在动产善意取得中必须考虑价格的合理与否。参见王利明：《物权法研究(修订版)》(上卷)，中国人民大学出版社2007年版，第446页。
[53]参见王利明等：《中国物权法教程》，人民法院出版社2007年版，第150页。
[55]参见陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析———学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》，《法商研究》2009年第1期。
[56]参见陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲———对于我国十省农地问题立法调查为基础》，《法律科学》2010年第1期。
[57]参见全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第446页。
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