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虚开增值税专用发票罪的立法完善
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1997年刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票罪的规定，是在全国人大常委会于1995年10月30日颁布的《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第一条规定吸收，并作了必要的补充和修改：一是删除了《决定》第一条第三款有关虚开增值税专用发票犯罪集团首要分子的处罚规定，这是要是考虑到刑法总则中已经有首要分子处罚原则的规定，在分则中没有重复规定的必要；二是对虚开税款数额巨大或有其他特别严重情节的，在原规定的基础上补充规定了罚金刑；三是明确了对单位犯罪实行两罚制的具体规定。这些修改补充，完善了惩治此类犯罪的刑事立法，并对惩治和预防这类犯罪发挥了重要作用。尽管如此，新刑法关于该罪的立法还是存在有值得商榷的地方。
一、本条与实行行为理论的冲突问题
所谓实行行为，是指实施刑法分则规定的直接威胁或侵害某种具体社会关系而为完成该种犯罪所必需的行为。刑法理论界普通认为，实行行为是符合犯罪构成客观要件的行为，但是否可以认为符合基本构成要件是实行行为的本质属性？如果以上的答案是肯定的，那无疑等于承认立法者可以随心所欲地规定某种犯罪的实行行为，而且也似乎意味着立法者欲将某种行为规定为实行行为并不需要也没有遵循一定的标准和原则，从而立法者也就可以随意地创造出各种各样的犯罪。但是“犯罪－孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”同样的，单个犯罪也不是“某些独立自在的一般意志的统治的幻想家”的主观想象，而是现实存在的犯罪现象在立法上的反映。因此，立法者在规定某种行为为犯罪时，即规定某种犯罪的实行行为时，必然须在某种立法理念的指导和引领下，考虑行为本身的性质，以及该种犯罪的内涵和外延，把具有该种犯罪实行行为的实质特征的行为赋予形式上的意义，即符合犯罪构成客观要件的行为。从根本上说，行为并非因为符合犯罪构成客观要件而具备实行行为性，相反，是因为行为本身就具有某种犯罪的实体要素才被立法上选择为该种犯罪的犯罪构成客观要件的行为。法律上的符合犯罪构成客观要件的行为是现实生活中存在着的具有实行行为性的行为体现。据此，我们可说，前述问题的答案应是否定的。即符合基本构成要件不是实行行为的本质属性，而是其法律要件。某种行为如果不属于基本构成要件的行为，即使它具备实行行为的本质属性也不是实行行为。但是同样的，立法上也不应当把不具有某种犯罪的实行行为性的行为强行地规定为该种犯罪的实行行为，否则，势必造成立法上的主观随意性和立法内容的不确定性，而且使刑法理论和司法实践无法确立一种区分实行行为和非实行行为的明确标准，从而导致刑法理论的混乱和司法机关处理问题的无所适从。
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