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漏罪与新罪、再犯与累犯── 对一起多次盗窃案的评析
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〔案情〕：被告人贺某1999年2至6月期间伙同他人两次盗窃失主的摩托车，共计价值为9140元，由于当时公安机关破案时，贺某漏网，故一直批捕在逃。2001年3月贺某因实施另一起盗窃被异地法院判处有期徒刑六个月，刑满释放后，于同年12月纠集李某又盗窃一辆价值3200元的摩托车后，在邻县被追寻的失主找到，贺某弃车而逃，同伙李某被扭送公安机关。2003年4月贺某被抓捕归案。
〔处理意见〕：憗被告人贺某四次盗窃，只有第三次盗窃已经刑事处理。对其第一、二次和最后一次应该如何处理，形成不同意见。第一种意见认为，应将一、二、四次盗窃数额累计后并适用累犯条款以盗窃罪定罪量刑。第二种意见认为，对被告人贺某应分别定罪量刑，且第四次盗窃符合累犯条件，对这一次应从重处罚，然后实行数罪并罚。笔者认为两种意见的思路、提法均有不妥。
〔评析〕：1、行为人数次实施盗窃犯罪行为，且每次盗窃均构成犯罪，依法应当追诉的，定罪处罚时，不管属连续犯罪还是同种数罪，司法实务中历来按一罪处理，犯罪数额累计后 以总额量刑。对盗窃来说，有关司法解释已有明确规定。但本案特殊之处在于四次盗窃中其中第三次盗窃已被司法机关处理过，且已服刑完毕，而贺某的最后一次(第四次)盗窃前不久，其刚刚刑满释放，根据刑法第六十五条关于累犯的规定，贺某第三次盗窃被判有期徒刑，其主刑执行完毕后仅六个月又实施故意犯罪的，只要该故意犯罪应当判处有期徒刑以上的刑罚，就是累犯，应从重处罚。虽然刑法第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”，从字面上看与刑法72条以及该65条中关于前罪的量刑指的是宣告刑的描述相比较，多了“应当”两字，似乎可以理解为法定刑，即只要所犯之罪的法定刑中包含有有期徒刑以上刑罚，就符合第65条关于后罪的条件。但这样理解，势必会扩大打击面，会把未遂犯、中止犯、预备犯甚至胁从犯纳入适用累犯的范围，从而不适当地加重了对被告人的刑罚。因此，刑法第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”指的应是宣告刑。贺某最后一次盗窃既遂，数额较大，又系主犯，且无从轻、减轻情节，依法至少应当判处几个月的有期徒刑，而前罪与后罪均为故意犯罪，间隔时间未超过五年，故仅就贺某的第四次盗窃来说符合累犯的构成要件，对这一起应按累犯处理。对第一、二次盗窃来说，相对于第三次是漏罪，对第四次盗窃来说，相对于第三次是累犯也是再犯，而并不是判决宣告后，刑罚执行完毕前“新犯的罪”。第一、二、四次盗窃应为同种数罪。
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