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法治行政与行政权的发展

   在讨论和贯彻“依法治国,建设社会主义法治国家”的方略与目标时,许多论者都强调了“依法行政是依法治国的关键”。这无疑是正确的。依法行政的一些原则,诸如职权法定,法律至上,对行政自由裁量的法律限制,职能分离,权责统一,遵循法定程序等等,都是一个法治国家的必具条件。
     必须指出的是,“依法行政”的原则,一般只强调了依照或根据法律,至于法律本身的性质、内容是否民主、是否合理,在所不问,像德国,18世纪末已开始形成“法治国”思想,19世纪末确立了行政权力必须依法行使,国家依法统治。但它的“法治国”还只是一种“形式法治”,即形式上要求合法,而不问法的内容是否符合正义,法律实证主义影响较深,其依法行政只是严格依照法律条文,以致后来为纳粹所利用,使德国人民受法西斯的恶法统治而不能反抗。二战后,德国著名法学家赫特布鲁特痛心地指出:“法律实证主义以其‘法律就是法律’的信条,使德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。”(注:赫特布鲁特:《法律的公正与超法律的公正》,德文版第88页。)日本明治宪法下的法制也与德国相近,都是“形式意义上的法治”。二战后,德国基本法(宪法)规定了对恶法的抵抗权:“对于所有要排除这一秩序者(指宪法秩序-引者),在没有其他救济方法时,所有德国人都有抵抗权。”日本在战后吸收了美国的法治原则,对行政权提出了法律保留原则(即行政行为得有国会立法根据,行政机关不得为公民基本权利立法);法律优先原则(法律高于行政,一切行政活动不得违法);司法救济原则(法院对行政纠纷有裁决权,一切司法权属于法院),等等。这些都是迈向“实质法治”的重要原则。
 
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