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土地使用权出让行为性质再评议
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内容摘要：随着人口的膨胀和生产的无限扩展，土地资源的相对稀缺性越来越明显，简单的土地所有权已经不能满足所有者的个人利益需要，而更难达到土地资源价值和效益最大化的实现。这就需要通过物权法来设定一系列土地用益物权以满足个人和社会对土地资源的需要，而土地使用权出让制度便是设定土地用益物权的唯一制度.因此，在当下对曾经盛极一时的土地使用权的出让性质的再讨论，仍具有十分现实的意义。笔者在对出让行为的性质进行引介和评价的基础上，提出了判断法律行为性质的标准--从主体优位到目的优位的标准转换，并进而认为出让是一种（民事）法律行为。
一、引言
众所周知，由于我们国家的公有制性质，我国宪法明确规定了土地这项财产的所有权只能由国家和农民集体享有，国家和集体垄断了土地的所有权以及土地使用权的供应市场，土地使用权是地产市场的唯一权利载体，具有实现土地民事流转的功能[1]，土地流转可以分为初次流转和再次流转，相应地便形成了土地使用权的两极市场，即土地使用权的一极市场和二极市场。其中一极市场是事关土地初次进入市场的重大问题，所以显得十分重要。而土地初次流转主要采取出让、出租、作价入股（出资）和土地使用权作价授权等方式。（划拨手段非市场手段进入）其中各种方式都有显著区别，最典型的如出让主要相对于出租来说，二者区别在于，出让是批发性的租赁，故香港和新加坡称为“土地批租”，出租是零售性的租赁。出让是受让方一次性交纳租金，出租是年度交纳租金或按约定时间交纳租金。由于两者都可以选择共同或相似的方式进行权属流转，如都可采用拍卖、 招标、协议等方式寻找受让方或承租方。[2]据此有学者认为，出让与出租本质相同，本质上都是一种租赁。但笔者认为，尽管出让是一种“批发性租赁”，尽管租赁有一种物权化趋势，但出让与出租却永远无法等同。出让是一种设定不动产用益物权的行为，而出租却只是一种设定债权请求权的行为，出让土地使用权的事实上的永久性更加明确地体现了出让设定用益物权行为的性质。
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