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刑法未遂理论在德国的发展
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[德] 托马斯•魏根特 著 樊 文 译
一．
鉴于未遂理论与刑罚目的理论和不法理论的基本问题的紧密依附性，总体上展现德国未遂理论的发展将会是一个极其宽泛而宏大的主题[1]。因此本文仅限于对未遂理论在过去和现在的研讨状况进行抓拍式勾勒，并由此清晰地描述未遂理论出现的理论变化。进而以对于未遂理论可能的进一步发展所做的推测，作为本文之结束。
我们首先回顾一下60年前的未遂论观点。大约在1930年代德国刑法学界几乎一致认为，对犯罪未遂进行处罚的法律根据在于其对犯罪构成要件上所保护的法益造成的危险性[2]。在这种客观主义的未遂理论中反映了20世纪初的客观不法观点：人们把个人或者国家的具体的主观权利或权力――其存在，其物质的和非物质的利益，理解为由于可罚的未遂行为而置于危险之中的法益。
未遂可罚性的主流根据当时给出了在犯罪构成要件实现的前阶段进行刑罚处罚的界限的结论：至少与该当构成要件的行为没有直接联系的行为方式(Verhaltensweisen)，不是未遂，而是不罚的预备[3]；经由理智的判断认为不可能发生犯罪结果的行为（Handlungen），作为不能未遂不具备未遂可罚性之理并因此是不受处罚的[4]；与对法益造成的危险和实害之间的层级关系相应，对未遂的处罚较轻于对既遂的处罚*。
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