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法典法、判例法与中国的法典化道路(上)
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导 言 法典法和判例法是当今世界上最具影响力的两种法律形式,直到今天,它们仍然是大陆法系和普通法系最主要的区别标志。 本文所指法典法,既指近代法典,又指以近代法典为主体的制定法体系。近代法典以《法国民法典》为标志。它是立法机关明文制定并公布实施的某一法律部门比较集中、系统的法律文件。它不是已有规范性文件的汇编,而是在原有法律规范基础上制定新的立法文件,代替过去调整同一类关系的规范。近代法典具有学理性、系统性、确定性和内部和谐一致的特征,是大陆法系特有的一种高水准制定法。本文所指法典化,在静态时,等同于法典法的含义,在动态时,则是法典法的一个形成发展过程。 本文所指判例法,是指经法院多次援用而被赋予一般规范性质的就具体案件所作的司法判决,它是与立法机关的制定法相对称的法官创造的法。作为包含判例法传统和一整套判例法理论及方法的判例法,是英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的判例法体系,是普通法系特有的。 大陆法系法典法与罗马法传统密切相关,它以近代理性主义哲学为基础,法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体,从理论到实践的唯理论原则;普通法系判例法与英国普通法传统密切相关,它以近代经验主义为基础,先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则。大陆法系法典法的运作是与法律制定相分离的法律的消极适用,普通法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。
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