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判例法的比较研究
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“判例法与中国”是一个老问题。10多年前,中国法学界曾经对此进行过认真的讨论。笔者这次老调新唱的直接目的,是希望通过判例法解决目前中国司法改革中、乃至法治建设中的一个不小的两难困境:司法独立与防止司法腐败。司法独立是法院和法官行使职权、公正司法的基本条件。可令人恼火的是,法院及法官队伍的腐败成为目前一个突出的社会问题,成为当前“最大的腐败”。然而,个案监督与法院不受干涉的独立审判是矛盾的。作者认为,司法腐败在一定程度上恰是司法不独立导致法官缺乏责任意识的结果。建立中国的判例法制度即是走出上述两难、并在实践中“解悖”的一条必由之路。笔者所建议的中国的判例法制度,与普通法国家中的判例法既有联系又有区别。笔者所谓“老调新唱”,是从比较法的角度,针对以前相关研究中比较薄弱的环节,分别对普通法系国家判例法的运作机制,特别是它的遵从先例原则,以及民法法系国家判例法的实际情况,在中国实行判例法的现实意义、制度基础和具体方法进行一番考察。 遵从先例原则以及实现该原则的“区分技术”、判决理由与附带意见之分和对案件事实的分析、比较与确定是普通法系国家判例法得以形成和发展的关键,同时也是其判例法的魅力和判例制度的精妙之所在。不过,它也正是使包括中国在内的其他国家难以简单效法普通法系国家判例法的主要障碍,因为这是一整套历史形成的方法,而且需要诸多制度条件和非制度的社会条件做依托,而这些条件都不是能被轻易照搬、建构的。对于当代中国而言,民法法系国家的判例制度则别有一番天地,对我们思考判例法的操作模式有更大的启发、借鉴意义。
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