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排它性法律实证主义中的渊源论

   
     大多数当下的法律实证主义者都持有这样一种观点——存在习惯性的承认规则,也就是,决定既定事实或者事件的习惯被用来作为创制、修改和废除法律标准的确定方式。在每个现代的法律体系中,这些事实习惯性的被认为是法律的渊源。本章旨在思考习惯性确定的法律渊源和法律效力的观点之间的某些概念上的联系。需要特别指出的是,我将努力为法律实证主义的强硬的或者说排它性的观点辩护,并与包容性的或者兼容主义的法律实证主义针锋相对。
     我所抱有的排它性的法律实证主义基本上认为法律效力之根源在于把它归诸于习惯性确定的法律渊源:所有的法律都有渊源基础,没有渊源基础的法律不是法律。当然,到目前为止这个公式还是过于粗糙并且我们需要对之进行提炼。然而,它暂时足以定义关于法律效力的主要论争,这些争论基本上是关于法律和道德的关系。强硬的法律实证主义否认而温和的法律实证主义承认,有可能存在着从关于将要解决什么的道德考虑中得到决定法律是什么的东西。当下的反实证主义者如德沃金,主张要决定法律是什么总是需要那些关于法律应该如何的道德考量因素,因此,他们拒绝不连贯的渊源论。
     尽管德沃金和包容性的法律实证主义者都认为道德性和法律效力之间有着密切关系,他们对这种关系的基础存在不同看法。德沃金主张法律效力对道德考量的依赖是一个基本上来自于法律内在本性的实质特征。相反,包容性的法律实证主义主张法律效力对道德考量因素的依赖是不确定的;这种依赖不是来自法律的本性或者同样的法律推理。包容性的法律实证主义主张道德考量仅仅在既定的情形中影响法律效力,也就是,在那些得自承认规则并在一个给定的法律体系中占据上风的情形中。换句话说道德的相关性在任何法律体系中都是由社会的承认规则的不确定内容所决定的。站在所有这些观点的对立面,排它性的法律实证主义主张一个规范从未使法律效力单独地借助于它的道德内容。法律效力,依照这种我将为之辩护的观点,完全依赖于习惯性承认的法律渊源。
 
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