| | | 两大法系代理之法理根据比较
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[内容摘要] 大陆法代理和普通法代理存在很大的法律援助论文区别。对此，我国学者仅照搬了施米托夫的法律援助论文“区别论”和“等同论”而来深入分析。本文对施米托夫不同的表述作了分析，指出：如从内容而不从文字上说，“区别论”和“等同论”的对象是相同的，都是委任和授权。用“区别论”和“等同论”区分大陆法代理和普通法代理不符合实际情况。两大法系代理制度不同的法理根据是两大法系的传统不同：相对而言，大陆法走的是抽象之路，从逻辑出发；普通法走的是具体之路，从经验出发。
[关键词] 代理，区别论，等同论，委任，授权
一、“区别论”和“等同论”的本来表述
无论在大陆法还是普通法中，代理都是重要的法律制度。大陆法中的代理和普通法中的代理存在很大的区别。两大法系代理制度的区别，是否反映了两大法系代理制度的法理根据的区别？学者对此作了探索。原联合国法律顾问、联合国国际贸易法委员会主席、著名法学家施米托夫认为，大陆法代理的法理根据是“区别论”，普通法代理的法理根据是“等同论”。①就笔者所见，大陆学者在论述两大法系代理制度的法理根据时，都采用了施米托夫的观点。②
那么，“区别论”是什么意思呢？具体地说，是什么和什么的区别呢？施米托夫原文是：
大陆法上的代理理论最重要的特征是把委任（mandate，即委托人与代理人之间的合同）与授权（authority，即代理人代表委托人与第三人签订合同的权力）的概念严格地区别开来。用克拉里斯（clarise）的话来说，这两个概念：阐述了两个完全不同的方面……委任指本人与代理人之间的内部关系；另一方面，代理则指交易的外部方面，即本人和代理人同第三人的关系。③
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