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传承与移植的失却——对我国亲属作证义务的反思
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中国法制现代化的实现，离不开对我国本土资源的充分利用，离不开对外国法治经验的大胆借鉴，尤其是不能丢掉我们传统中固有的、优秀的法文化财富。本文仅就亲属作证的规则为例，从宏观的比较、分析中，揭示我国立法中存在的偏差，以期引起学界和立法者的注意。ⅰ
作为制度的法律体系，世界各国不可能完全相同。我同意苏力先生的观点：有关法治的知识体系具有地方性。〔1〕但也正因为如此，跨越时代、跨越国度的法律规定的趋同性才更显珍贵。比较中国古代的亲亲相隐与现代西方国家的亲属作证特免权，不难看出二者的异曲同工。
在中国，法律上允许亲属之间相互隐瞒罪行，始于汉代。汉宣帝曾下诏：“自今子匿父母、妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐。其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙，罪殊死皆上请廷尉以闻。”即使官吏发觉，也不加惩处。〔2〕大意是说，子女隐瞒父母的罪行、妻子隐瞒丈夫的罪行、孙子女隐瞒祖父母的罪行，均不以犯罪论。父母隐瞒子女的罪行、丈夫隐瞒妻子的罪行、祖父母隐瞒孙子女的罪行，一般也不追究，但若是可能判处死型之罪，则要报请廷尉知晓。唐代不仅继承了这一规定，将其引入正式的律文，而且还扩大了适用范围。唐律名例律设“同居相隐不为罪”的专条，规定：“诸同居若大功以上亲，及外祖父母、外孙、若孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻有罪相为隐，部曲、奴婢为主隐，皆勿论。……其小功以下相隐，减凡人三等。若犯谋叛以上者，不用此律”。〔3〕可见，三代以内的血亲、姻亲，多在“相隐”之列。甚至部曲、奴婢还可为主隐。其他远亲相隐虽以罪论，但减轻处罚，制定法律时，立法者也充分估计了同居相隐可能对统治阶级利益的危害，因此，将谋反、谋大逆、谋叛三种严重的犯罪排除在同居相隐的许可范围之外。此后，宋、明、清法律也都基本上保留了这样的规定。可以认为，亲亲相隐的立法意蕴产生于中国古代政风民俗的深厚土壤，并为维护几千年的封建宗法制度发挥了不可低估的作用。
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