| | | 当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视
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一 问题、方法和材料
习惯历来是法律的法律论文库重要渊源之一，一直受到无论是激进的法律论文库还是保守的法律家、法学家的高度重视。[1]有的国家的民法典甚至明确规定“制定法无规定时，依习惯”，[2]而英美的普通法传统由于其判例法制度更强调对各种习惯的遵从。[3]在传统中国的法律中，习惯的角色却比较暧昧。有学者认为，习惯在中国传统社会的法律中的地位不高，其影响往往是通过司法中的“情理”因素间接影响司法的结果；[4]而也有学者认为，以“乡例”、“民俗”等小传统表现出来的习惯在维护传统中国社会的法律秩序中一直扮演了非常重要的角色。[5]这种研究结果和判断上的巨大差异主要来自研究者对法律的界定不同。如果依据中国传统的“法”的概念及其定义，强调法律即“宪令著于官府”的制定法，则确实很难从历代的制定法中发现民间习惯的痕迹，相反倒是可以论证民间习惯受到了官方主导意识形态的巨大塑造（在我看来，更可能是一种相互的塑造）；但是，如果依据现代更为通用的法律定义，强调法律是一种由国家强制力直接制定、采纳或间接认可的具有某种普遍性的社会规范（未必要形成文字），那么势必可以发现习惯在传统中国社会中的作用极为巨大。从这种意义上考察，我们甚至可以大致说，中国传统社会的法律秩序是通过国家制定法和民间习惯（法）的分工合作协调实现的，尽管这种分工并不严格，两者不时互有影响和渗透。中国传统社会中这种法律秩序的格局是中国当时的社会自然条件以及生产方式决定的。[6]
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