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论判例规则——兼论法官判案的创造


  判例法与判例规则是人类法律除法典法之外的经济法论文另种表现形式。在判例法国家,它固然是法律规则的经济法论文主导形式;同样,在成文法国家,判例规则所起的作用也越来越大。法理学研究,应如何理解和对待判例规则?其中包括如何界定判例规则的基本含义?如何理解判例规则的法律性质?判例规则的内在特征如何以及判例规则与法官职业间是何种关系等等,都应当被纳入法理学视野中研讨。这样,对法律规则的认知才有可能得到进一步深化。
  一、判例规则的基本含义
  判例规则是与判例法制度相关的一种法律规则形式。所以,要明确认知判例规则,就不得不深入判例法制度。肇始于商业主义精神的近代法律进程,基本上遵循着两种逻辑思路,那就是以法典精神为基础的规则预设和建构主义的逻辑思路,以先例精神为基础的司法实践和经验主义的逻辑思路。并由此出发,形成了近代以来从形式意义上所讲的两大法系。判例规则就是判例法的规则表现形式。
  作为法律渊源,判例法在普通法系国家“一般是指高级法院的判决,确切地说,是指一个判决中所含有的法律原则或规则。对其他法院(或甚至对本院)以后的审判来说,具有作为一种前例的约束力(binding effect)或说服力(persuasive effect)。……判例法并不是指对某个案件的整个判决,而是指某一判决中所包含的某种法律原则或规则。”
  在英国,判例规则的意义和范围被概纳为三个命题,即:“一、上议院所作判决是有强制力的先例,其法理所有法院均应遵守,但在特殊情况,它本身不受限制。二、上诉法院所作判决对该院所属一切下级法院及(除刑事外)上诉法院本身是有强制力的先例。三、高等法院一名法官所作判决,下级法院应该尊重,虽非绝对强制性的,但具有强大的说服力,并且非常普遍地为高等法院各庭与皇家刑事法院所遵循。”
 
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