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论我国附带搜查制度的建构
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【免费论文库】搜查直接涉及公民基本权利如自由、财产、住宅和隐私等的处分，是一种比较严厉的刑事侦查行为，因而各法治国家对搜查的限制性要求普遍作了严格的规定，从而使公民人权在刑事诉讼法及宪法性文件中得到保障。在法治国家，为了彰显制度本身的正当性，原则上搜查的实施必须首先经过法律保留原则、比例原则等宪法性原则的检验；然后，依据“令状主义”，即有关搜查活动的进行，必须以中立的法官签发的令状为前提，搜查权原则上属于法官，由中立的法官签发搜查，侦查人员方可持搜查进行搜查。当然，该原则在实施过程中形成了诸多的例外，附带搜查制度便是现代刑事诉讼搜查制度令状主义原则的一个重要例外，为现代刑事诉讼法所普遍确认。
一、附带搜查的概念解读
（一）附带搜查的内涵
刑事附带搜查，是指执法者在执行逮捕等强制措施时，基于保护执法人员及其他相关人员安全和避免据毁损或灭失的目的，无搜查亦可搜查被追诉者本人的身体及其随身携带的物品、所使用的交通工具及其立即可触及的场所、住宅或其他处所的无搜查制度。附带搜查是最原始的“无令状搜查”，至少从17世纪开始，普通法就承认了无搜查令状而搜查一个被捕者及其附近地方的广泛授权，甚至当逮捕本身无令状时也如此［1］。关于刑事附带搜查正当性的理论基础，日本学界主要有两种理论：“限制说”与“合理说”［2］。依据“限制说”，刑事搜查原则上必须建构在令状原则之下，附带搜查是法定的令状主义的例外，其目的是为“保障逮捕行为的有效进行、抑制被捕者的抵抗，防止其逃跑或隐藏据”，在则，不允许实施附带搜查。依据“合理说”，“逮捕时附带搜查与根据令状实施的搜查行为在效果和人权侵害程度上没有根本性的差异”，搜查行为只要有合理的理由针对适当的地方，逮捕本身就可以为附带的无搜查提供足够的正当性基础，因而应该允许搜查。“限制说”和“合理说&r
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