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表达自由：言论与行为的两分法
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内容提要 言论自由是表达自由的通常表述，因为在历史上人们把表达自由仅仅看成是通过说话、文字、印刷的表达。从20世纪中叶开始，在美国最高法院的司法实践中逐渐把言论与行为纠缠在一起的案件（主要是焚烧、践踏国旗的讼案）纳入第一修正案的审理范围，形成了所谓的“言论—行为”的两分法。由此，表达可以分为纯言论、象征性表达、言论附加、表达性行为等等，最高法院的原则是：纯言论可以得到宪法的绝对保护，而象征性表达在很大程度上也享有同等待遇；言论附加与表达性行为则依据所含言论成份多则所受宪法保护多，言论成份少则所受宪法保护少的原则，而且当至关重要的政府利益对其中的“非言论旨趣”进行管制时就是正当的。言论—行为的两分法在限制部分行为的同时扩大了第一修正案的保护范围，它把许多能够表达意见的行为列入表达自由范畴加以保护，这是2000年美国国旗修正案未能获得参议院支持的根本原因。
一
2000年3月29日，美国参议院以63票赞成37票反对未能达到三分之二的多数而使国旗修正案搁浅。这是美国参议院第三次就是否在宪法中增加保护国旗的条款进行投票表决，在1990年和1995年的两次参议院表决中，分别以63对36（一人未参加投票）和58对42没能通过保护国旗的宪法修正案。有意思的是，在众议院的几次表决中，都是以高票通过这一修正案的。但是美国宪法规定，如果要通过一项宪法修正案，必须在同一届国会中参、众两院都通过，并且参议院的投票必须达到三分之二的多数，即100名参议员中必须有67名赞成（在全部参议员出席投票的情况下），而且一旦国会通过，还要得到四分之三的州议会的同意方能成为宪法的修正案。据此次投票前的民意调查，有超过80%的民众支持这项修正案，而且多数州议会也表示支持，但是参议院却又一次否决了该议案。是什么阻碍了国旗修正案的通过呢?是美国宪法第一修正案。因为关于国旗的宪法修正案很可能会危及人们的言论自由权，而美国的自由制度在很大程度上是由于两百多年来45个字（第一修正案共有45个英文单词）发挥了巨大威力。
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